Der VwGH betonte in dem Erkenntnis vom 20. Oktober 2021 die Bedeutung eines Fremdvergleichs bei der Vermietung von Luxusimmobilien von einer Körperschaft an ihre Gesellschafter.

Die revisionswerbende GmbH wurde im Jahr 2006 von zwei Gesellschaftern gegründet und erwarb im selben Jahr ein Grundstück, worauf zwei Gebäude bis Ende 2008 errichtet und ab 2009 vermietet werden sollten. Die Fertigstellung verzögerte sich jedoch und erst ab 2011 wurden Maßnahmen gesetzt, um potenzielle Mieter zu finden. Es wurden mehrere Mietverträge abgeschlossen – die Mieter traten jedoch allesamt vom Vertrag zurück, da die Übergabefristen überschritten wurden.

Im Jahr 2013 schloss die GmbH mit dem Minderheitsgesellschafter (49 % Beteiligung) einen Mietvertrag über beide Luxusimmobilien ab, für die im Jahr 2015 die Benützungsbewilligung erteilt wurde. Vom Finanzamt wurde festgestellt, dass beide Häuser von den Familien der zwei Gesellschafter bewohnt wurden.

Das BFG vertrat die Ansicht, dass Luxusimmobilien nach den Bedürfnissen der Gesellschafter errichtet worden und daher von vornherein für die private Nutzung bestimmt waren. Demnach zählten die Immobilien nicht zum Betriebsvermögen und es liege eine verdeckte Ausschüttung an der Wurzel vor. Ferner sah das BFG in den zuvor abgeschlossenen Mietverträgen Scheingeschäfte mit dem Ziel, die Luxusimmobilien selbst zu nutzen.

Der VwGH betont, dass die Anschaffung oder Herstellung einer Wohnimmobilie zur Befriedigung des eigenen Wohnbedarfs weder einen Einkunftstatbestand iSd EStG erfüllt, noch eine unternehmerische Tätigkeit iSd UStG darstellt. Sofern eine Körperschaft an nahestehende Personen Wohnimmobilien überlässt, ist eine verdeckte Ausschüttung zu prüfen, was zu einem Ausschluss des Vorsteuerabzugs gemäß § 12 Abs 2 Z 2 lit a UStG führen kann. Dabei ist die Zuwendung von Vermögensvorteilen, die nach außen hin nicht unmittelbar als Einkommensverwendung erkennbar sind ein entscheidendes Merkmal. Dies ist durch einen Fremdvergleich zu ermitteln. Eine verdeckte Ausschüttung ist dabei ausgeschlossen, wenn die Nutzungsüberlassung einem Fremdvergleich standhält. Nach Rechtsprechung des VwGH ist eine fremdübliche Renditemiete, was untereinander fremden Dritten vereinbart worden wäre, und, was ein Investor als Rendite aus der Investition der konkret aufgewendeten Geldsumme erwartet. Maßgeblich ist nach Auffassung des VwGH eine Rendite von etwa 3% bis 5%.

Selbst wenn bei der Vermietung an Gesellschafter die Voraussetzungen für eine verdeckte Ausschüttung an der Wurzel dem Grunde nach erfüllt sind, liegt bei Bezahlung einer fremdüblichen Miete kein steuerneutrales Vermögen vor, welches zu einem Vorsteuerausschluss führt. Wesentlich für den Vorsteuerabzug ist somit die Vereinbarung einer ausreichend hohen fremdüblichen Miete. Da das BFG keine Feststellungen zur anzuwendenden Renditemiete getroffen hatte und der VwGH keine Beurteilung hinsichtlich einer „Ausschüttung an der Wurzel“ durchführen konnte, war das angefochtene Erkenntnis aufzuheben.