Das BFG hatte in diesem Fall zu entscheiden, ob die vom Beschwerdeführer durchgeführten Grundstückstransaktionen als gewerblicher Grundstückshandel zu qualifizieren sind oder ob die Einkünfte aus der Veräußerung dem privaten Bereich zuzuordnen und unter Anwendung der Hauptwohnsitzbefreiung steuerfrei sind.

Der Beschwerdeführer war in den Beschwerdejahren als selbständiger Handelsvertreter tätig und war Inhaber einer  Agentur für die Vermittlung von Immobilien. Anfang des Jahres 2000 wollte der Beschwerdeführer zwei benachbarte Grundstücke in einer Gemeinde  kaufen. Von der Gemeinde wurde dem Beschwerdeführer jedoch mitgeteilt, dass der Erwerb von zwei Grundstücken durch eine Person nicht genehmigt werden würde. Deshalb wurde ein Grundstück von der Lebensgefährtin des Beschwerdeführers treuhändig für den Beschwerdeführer angekauft. Auf diesem Grundstück wurde in weiterer Folge auch ein Gebäude errichtet .Das benachbarte Grundstück wurde vom Beschwerdeführer selbst erworben und blieb – entgegen ursprünglicher Planungen – unbebaut. Darüber hinaus wurden auch in einer Nachbargemeinde zwei Grundstücke angekauft.

Auf Grund familiärer Schwierigkeiten sollte die Lebensgefährtin und deren Sohn 2002 in das fertiggestellte Gebäude ziehen. Das unbebaute Nachbargrundstück wurde seitens des Beschwerdeführers verkauft und er erwarb ein weiteres Grundstück in derselben Gemeinde. Nachdem sich die Lebensgefährtin jedoch dazu entschlossen hatte, nach Deutschland zurückzukehren, übernahm der Beschwerdeführer das bisher treuhändig gehaltene Grundstück in sein Eigentum und begründete dort seinen Hauptwohnsitz. Das 2002 erworbene Grundstück verkaufte der Beschwerdeführer im Jahr 2004. Im selben Jahr, nach knapp 2 Jahren der Eigennutzung, verkaufte der Beschwerdeführer das bisher selbst bewohnte Grundstück sowie das Inventar und bezog eine Mietwohnung. 2004 gründete der Beschwerdeführer außerdem eine GmbH, an der auch sein Stiefsohn beteiligt war. Diese erwarb wiederum 2004 ein Grundstück, errichtete darauf ein Gebäude und veräußerte die Liegenschaft im Jahr 2007.

Die Veräußerungsgewinne wurden vom Beschwerdeführer als Spekulationseinkünfte erfasst. Bei der Liegenschaft, die vom Beschwerdeführer selbst genutzt wurde, wurde zudem die Hauptwohnsitzbefreiung angewendet. Im Rahmen einer Außenprüfung wurden sämtliche Einkünfte den gewerblichen Einkünften zugeordnet.

Das BFG verweist zunächst auf die ständige Rechtsprechung des VwGH, wonach die Frage, ob Vermögensnutzung (Nutzung der Liegenschaften durch Fruchtziehung) oder Vermögensumschichtung (Vermögensverwertung) im Vordergrund steht, nach dem objektiven Gesamtbild des jeweiligen Falls zu lösen ist. Die Veräußerung von Grundstücken wird demnach zum gewerblichen Grundstückshandel, wenn diese auf planmäßige Art und Weise erfolgt. Entscheidend ist nicht die absolute Zahl der Ankäufe und Verkäufe, sondern das sich im Einzelfall bietende Gesamtbild der Verhältnisse. Im Fall einer beruflichen Nahebeziehung genügt bereits eine sehr geringe Anzahl von Verkaufsvorgängen. Dabei ist auf einen mehrjährigen Betrachtungszeitraum abzustellen. Neben der Anzahl der veräußerten Objekte ist dabei auch auf den Zeitraum zwischen Erwerbs- und Veräußerungsvorgängen Bedacht zu nehmen. Daher spricht der Ankauf von Grundstücken mit der Absicht, diese möglichst kurzfristig wieder zu veräußern, ebenfalls für eine gewerbliche Tätigkeit. Die Rechtsprechung des BFH geht nicht mehr von privater Vermögensverwaltung aus, wenn mehr als drei Objekte veräußert werden und zwischen Kauf bzw der Errichtung und dem Verkauf ein enger zeitlicher Zusammenhang (von idR nicht mehr als 5 Jahren) besteht. Allerdings kann ein gewerblicher Grundstückshandel auch schon beim Ankauf und Verkauf von zwei Grundstücken vorliegen, wenn sie der Erwerber mit “unbedingter Veräußerungsabsicht” erworben hatte.

Insgesamt hat der Beschwerdeführer im Zeitraum 2000 bis 2004 zumindest drei Liegenschaftstransaktionen, davon zwei mit jeweils zwei benachbarten Grundstücken, durchgeführt, was nach der Rechtsprechung des VwGH jedenfalls ausreicht, um einen gewerblichen Grundstückshandel anzunehmen. Dabei ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer eine (deutsche) Gewerbeberechtigung für die Vermittlung von Immobilien besaß, also Branchenwissen hatte, und mehrere Immobilienverkäufe in der Gegend als Makler begleitete. Ob diese Tätigkeit vom Beschwerdeführer persönlich oder, wie in der mündlichen Verhandlung von Seiten der steuerlichen Vertretung vorgebracht, teilweise von seiner Lebensgefährtin ausgeübt wurde, ist dabei nicht von Relevanz.

Auch eine Unterscheidung, ob ein Steuerpflichtiger im Grundstückshandel tätig ist oder diese Geschäfte (nur) vermittelt, kann den Entscheidungen des VwGH nicht entnommen werden. Es kommt dabei nur auf die berufliche Nahebeziehung zum Immobiliengeschäft und das damit verbundene Fach- und Insiderwissen an und eine solche lag beim Beschwerdeführer aufgrund seiner Gewerbeberechtigung und seiner Tätigkeit unbestritten vor.

Die gegen die Entscheidung des BFG erhobene außerordentliche Revision wurde vom VwGH am 24. Oktober 2022 zurückgewiesen.